La protección laboral de las mujeres en estado de gestación a propósito de la Sentencia Nº 677-2016-PA del Tribunal Constitucional

Se presume que cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, es un despido nulo que tiene como causa dicho estado.

Una trabajadora del Gobierno Regional de Moquegua solicitó que se deje sin efecto su despido, alegando que se trató de un despido discriminatorio debido a su estado de gestación; y que, en consecuencia, se le reincorpore en el cargo de asistente. La trabajadora indica que comunicó a su empleador su estado de gravidez, pese a ello, se la despidió.

En setiembre de 2020, el Tribunal Constitucional (TC) amparó la demanda y declaró su despido nulo, concluyendo que la no renovación del contrato de trabajo es “un despido nulo que tuvo como causa su estado de gestación”.

Es importante tener presente que, en la medida que el caso involucra a una trabajadora que -formalmente- estuvo sujeta al régimen laboral público del Decreto Legislativo Nº 276, los criterios que fija el TC son aplicables a este régimen. Las reglas aplicables para el sector privado han sido dispuestas por el legislador en diversas normas, que abordaremos más adelante.

Los aspectos más relevantes que aborda el TC, son los siguientes:

El TC interpreta que el deber de protección del Estado a la madre que trabaja regulado en el artículo 23 de la Constitución del Perú́, se traduce en la obligación del Estado de proteger, especialmente, a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo.

Asimismo, hace referencia al apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT, el cual señala que el embarazo no constituirá́ causa justificada para la terminación de la relación laboral.

A este marco normativo, también tendríamos que añadir la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo artículo 11.2 dispone que “a fin de impedir la discriminación de la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar su derecho a trabajar, los Estados parte tomarán medidas adecuadas para: “(a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)”.

El TC reconoce, por primera vez, que las mujeres embarazadas son un grupo que, en el ámbito laboral, se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable, que suele estar asociada con la discriminación estructural e interseccional que afrontan las mujeres en la sociedad, y por ende, merecen una protección reforzada y requiere de acciones positivas de parte del Estado, para conseguir una igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos.

Al respecto, cabe mencionar que en la sentencia Nº 01272-2017-PA/TC, el TC también ha reconocido la especial protección de la unidad familiar, que se deriva de los artículos 4 y 23 de la Constitución del Perú, y del artículo 17.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

En el plano estrictamente laboral, el TC sintetiza las reglas que operarán en el caso de mujeres trabajadoras que demanden haber sido víctimas de un despido por su estado de gestación (que como adelantamos, se aplicarían en estricto al régimen público). Estas reglas son las siguientes:

1. Se presume que cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, es un despido nulo que tiene como causa dicho estado.
2. Las mujeres que, a través de un proceso judicial, demanden haber sido víctimas de un despido nulo por encontrarse en estado de gestación, deben haberlo comunicado y acreditado previamente con el informe médico correspondiente.
3. La protección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso por lactancia establecido por ley (un año contado desde el nacimiento).

Las reglas aplicables a las demandas de despido nulo por parte de mujeres trabajadoras en el sector privado no se encuentran reguladas en una sola norma. En primer lugar, el artículo 29 del TUO del D. Leg. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es nulo el despido que tenga por motivo:

“(…) e) el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.

En segundo lugar, la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, dispone en el artículo 6 que: “Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”.

En el marco de la protección laboral de las madres trabajadoras, es previsible que TC presuma que cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, sea considerado como un despido nulo hasta por un año contado desde el nacimiento del menor. Para ello, la trabajadora deberá haber comunicado y acreditado previamente su estado de gestación al empleador.

Finalmente, es igualmente interesante que, a partir de diversas citas a fallos de tribunales extranjeros, el TC haya abierto las puertas a otras situaciones que pueden ocurrir en el plano laboral, como la extensión del derecho del permiso por lactancia a los hombres cuando se trate de la lactancia artificial, a diferencia de la lactancia natural que solo puede ser asumida por la madre.

En nuestro país, sin embargo, la legislación laboral contempla el derecho al permiso por lactancia expresamente a la “madre trabajadora”, no permite la posibilidad que se incluya a los padres trabajadores. Se espera que esta situación, generare debate en el futuro cercano entre los operadores jurídicos.

Fuente: www.enfoquederecho.com